Zgoda na marketing bezpośredni

Brak komentarzy

zdjęcie słuchawki telefonicznej

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął niedawno postępowanie przeciwko jednemu z operatorów telekomunikacyjnych. Zarzucił mu stosowanie marketingu bezpośredniego bez uprzedniej zgody konsumenta. Zdaniem UOKiK, działanie to może godzić w interes konsumentów będących abonentami wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających w Polsce. Z postanowienia wynika, że telefoniczne kierowanie oferty, bez uprzednio wyrażonej zgody odbiorcy, może stwarzać zagrożenie podjęcia przez konsumentów pochopnych i nieprzemyślanych decyzji dotyczących wyboru dostawcy usług telekomunikacyjnych.

Marketing bezpośredni

Żeby wiedzieć, co jest obwarowane koniecznością pozyskania wcześniejszej zgody należałoby najpierw wytłumaczyć znaczenie "marketingu bezpośredniego". Niestety polski ustawodawca, wprowadzając przepis, który miał na celu wzmocnienie praw konsumentów (pamiętamy głośne hasła: koniec natrętnych telefonicznych sprzedawców! koniec spamu!) pominął jakże ważną kwestię zdefiniowania samego pojęcia marketingu bezpośredniego.

Dlatego, mimo kilkuletniego funkcjonowania zakazu marketingu bezpośredniego bez uprzedniej zgody użytkownika końcowego, spory w interpretacji dzielą prawników, przedsiębiorców i konsumentów. A brak definicji w polskim ustawodawstwie wiąże się z koniecznością szukania jej w innych źródłach (prawo wspólnotowe, orzecznictwo, komentarze itp.).

Zgodnie z treścią definicji zamieszczonej w Rekomendacji R (85)20 z dnia 25 października 1985 r. Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie ochrony danych osobowych używanych dla celów marketingu bezpośredniego Rady Europy: "przez marketing bezpośredni należy rozumieć ogół działań, jak również wszelkich dotyczących go usług pomocniczych, umożliwiających oferowanie produktów lub usług bądź przekazywanie innych informacji do grupy ludności - za pośrednictwem poczty, telefonu lub innych bezpośrednich środków - w celach informacyjnych bądź w celu wywołania reakcji ze strony osoby, której dane dotyczą".

Z opinii prezesów UOKiK i UKE, komentarzy oraz orzecznictwa wynika, iż pod pojęciem marketingu bezpośredniego należy rozumieć nie tylko działania o charakterze ściśle sprzedażowym (dotyczące reklamy, badania rynku, sprzedaży i dystrybucji), ale również takie, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy.

Ograniczenie marketingu bezpośredniego

W myśl art. 172 ustawy prawo telekomunikacyjne, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Ponadto, używanie wspomnianych wyżej środków nie może odbywać się na koszt konsumenta.

O jakie urządzenia i systemy telekomunikacyjne chodzi?

Definicję urządzenia końcowego znajdziemy w art. 2 pkt 43 ustawy prawo telekomunikacyjne i obejmuje swoim zakresem urządzenia telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. W praktyce będą nimi zarówno telefony komórkowe, jak i stacjonarne, faksy, komputery czy tablety. Natomiast przez automatyczne systemy wywołujące należałoby rozumieć takie urządzenia (systemy), które bez udziału człowieka rozsyłają wiadomości do wszystkich klientów.

Zgoda na marketing bezpośredni

Wymagana przez ustawodawcę zgoda musi być uprzednia i powinna spełniać wymogi określone w art. 174 ustawy prawo telekomunikacyjnego, a mianowicie:

  • nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści (musi być jednoznaczna, a wyrażający w momencie jej formułowania musi mieć świadomość tego, co kryje się pod jej pojęciem),
  • może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika,
  • może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Powierzenie działań marketingowych podmiotowi zewnętrznemu

Podmiot, który stosuje marketing bezpośredni jest odpowiedzialny w zakresie spełnienia wymogu dotyczącego zgody użytkownika końcowego, niezależnie od tego czy sam pozyskał zgodę, czy uzyskał bazę zgód od podmiotu trzeciego.

Sąd Najwyższy, rozstrzygając zagadnienie prawne powstałe na tle sporu Urząd Komunikacji Elektronicznej - operator sieci komórkowej, uchwałą z dnia 17 lutego 2016 r. stwierdził, że przedsiębiorca może zostać ukarany w sytuacji, gdy zlecił przeprowadzenie akcji promującej jego usługi innemu podmiotowi, a ten wykonał zlecenie używając dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych systemów wywołujących bez uzyskania na to zgody abonentów lub użytkowników końcowych będących adresatami takich działań oraz korzystając z bazy abonentów i użytkowników końcowych przekazanych podmiotowi przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.

Marketing bezpośredni a e-mail marketing

Na przedsiębiorcy świadczącym usługi drogą elektroniczną ciąży jeszcze inny obowiązek związany z pozyskaniem zgody na działania o charakterze marketingowym. Mianowicie z art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną jednoznacznie wynika, że: zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

Jak się mają dwa wspomniane wyżej zakazy do siebie?

Granice zazębiania się tych dwóch zgód są sporne. Z pewnością wpływa na to brak definicji marketingu bezpośredniego oraz zmiany zachodzące w obszarze nowych technologii. Jedno jest pewne, w przepisach te dwa zakazy funkcjonują równolegle i naruszenie jednego lub drugiego może skutkować nałożeniem na przedsiębiorcę kary pieniężnej!

Warto zaznaczyć również, że zakaz z prawa telekomunikacyjnego funkcjonuje zarówno w obrocie konsumenckim (B2C), jak i w obrocie obustronnie profesjonalnym (B2B). Natomiast zakaz dotyczący świadczenia usług drogą elektroniczną dotyczy wyłącznie osób fizycznych.

Podsumowanie

Praktyka pokazuje, że większość konsumentów ma już dość telemarketingu. Wiąże się to z utratą zaufania do sprzedawców i operatorów usług telekomunikacyjnych. Wynika ona najprawdopodobniej z nieuczciwych praktyk rynkowych stosowanych przez niektórych przedsiębiorców, podszywających się pod wiodących operatorów i zawierających odrębne umowy (np. o świadczenie usług telekomunikacyjnych lub dotyczących sprzedaży energii elektrycznej). W tym kontekście wymóg uzyskania zgody przed wcześniejszym kontaktem z klientem wydaje się całkowicie uzasadnionym i koniecznym.

Jest jeszcze druga strona medalu. Mianowicie niejasności interpretacyjne, które powstają po stronie przeciętnego małego przedsiębiorcy. Jak już wspomniałam wyżej, marketing bezpośredni to nie tylko kontakt telefoniczny! Finalnie efekt jest taki, że przedsiębiorcy gubią się w gąszczu wymogów i formalności, a konsumenci w rosnącej liczbie niezrozumiałych chekbox'ów do zaznaczenia lub odznaczenia.

Źródła:

www.uokik.pl

ustawa prawo telekomunikacyjne

ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną

REKOMENDACJA R(85)20

uchwała SN z dnia 17 lutego 2016 r.